L’avvocato, il cliente, il giudice e il processo

di Alberto Piccinini
avvocato AGI Bologna

da Questione Giustizia, 9 giugno 2015

http://www.questionegiustizia.it/articolo/forum-giustizia-del-lavoro_15_l-avvocato_il-cliente_il-giudice-e-il-processo_09-06-2015.php

Abbiamo chiesto a un avvocato, un docente universitario e tre magistrati di rispondere ad alcune domande sullo stato della giustizia del lavoro. La sintesi del forum è pubblicata sul numero 4/2014 della rivista trimestrale, attualmente in distribuzione. Qui pubblicheremo le risposte integrali: di seguito la prima puntata.

1. L’AVVOCATO

Quando, non ancora venticinquenne ma già praticante procuratore con patrocinio, fui mandato da solo a discutere la causa il cui ricorso avevo redatto un paio di mesi prima, capii che avevo trovato il mio mestiere.

Quella persona si era seduta di fronte all’avvocato che affiancavo – il trentunenne prof. Piergiovanni Alleva, “capo” dell’Ufficio Vertenze Legale della Camera del Lavoro di Bologna –  per raccontare le sue disgrazie, e io ero stato incaricato di tradurle nel gergo dei giuristi, “la lingua straniera che impariamo sin dall’università per essere ammessi alla corporazione” – come scrive Carofiglio nel suo ultimo romanzo[1].

Districandomi tra formule tecniche e sintassi, ero riuscito a buttare giù un testo, che subiva poche correzioni, per rivendicare i diritti del nostro assistito. Un giudice vero mi aveva risposto, convocando il nostro cliente e la controparte davanti a sé, per decidere il giorno stesso (la materia non richiedeva istruttoria, trattandosi di licenziamento immotivato in prova di invalido avviato obbligatoriamente), consentendomi di verificare in un brevissimo arco di tempo l’esito della mia prima fattispecie concreta.

Dai tempi dell’Iliade l’umanità è assetata di storie: non potremmo vivere senza libri, fumetti, cinema, serie televisive. Il processo del lavoro mi consentiva di vedere, in tempi rapidi, l’inizio e la fine di una storia, fatta di carne e di sangue, e farmi sentire – giovane ancora pieno di ideali – di aver contribuito a rendere il mondo un po’ meno ingiusto.

Ed effettivamente nella seconda metà degli anni settanta il processo del lavoro a Bologna, come in quasi tutte le altre realtà territoriali, funzionava. I giudici che avevano scelto di far parte della neo-costituita sezione lavoro della pretura, a partire dal suo presidente (che lo sarebbe stato per l’intero ultimo quarto del secolo scorso), Federico Governatori, erano preparati e soprattutto motivati, disposti a sacrificarsi anche con udienze fissate di pomeriggio – che potevano prolungarsi fino a sera[2] – o di sabato (talvolta anche di domenica…) per fronteggiare le emergenze. E gli avvocati altrettanto. Per me che ero appena arrivato, ragazzo scapestrato e privo di vincoli familiari, tutta questa “flessibilità” non era certo un problema, anzi faceva parte di un bel gioco. Posso ora comprendere quanto invece fossero scombussolati gli anziani avvocati di parte padronale, abituati ai ritmi lenti e regolari dell’ordinario processo civile…  È stata comunque un’avventura appassionante che ci ha coinvolto tutti.

E in quel periodo il contenuto dei provvedimenti giudiziari risentiva di una ben diversa sensibilità sociale[3].

Poi qualcosa è cambiato, il meccanismo si è inceppato e quantomeno dagli anni novanta il processo del lavoro ha cominciato ad avere tempi lunghissimi in quasi tutti i distretti, con poche eccezioni virtuose, e ai lunghi rinvii si è affiancata la prassi delle memorie autorizzate, smarrendo così la cifra che avrebbe dovuto caratterizzarlo: oralità e celerità.

Solo a seguito dell’introduzione del rito Fornero c’è stata un’inversione di tendenza, limitatamente alle controversie in cui si invoca l’applicazione dell’art. 18. Ma su questo torneremo.

2. IL CLIENTE

“Il cliente ha una sola causa, l’avvocato ne ha cento, il giudice ne ha 1000”.

Questo condensato di saggezza mi fu impartito all’inizio della professione da un anziano collega, e rappresenta con precisione il diverso e proporzionale grado di attenzione che viene, necessariamente,  dedicato ad ogni singola controversia. L’ansia e la preoccupazione del cliente per la sua causa viene esternata dallo stesso secondo il proprio carattere: tutti vorrebbero chiamare ogni giorno l’avvocato per chiedere aggiornamenti, ma fortunatamente solo alcuni lo fanno.

I clienti non sono ovviamente tutti uguali, e non sempre hanno ragione, anche se sono la parte debole del rapporto (vale a dire la mia esclusiva clientela): da tempo ho capito che “santo lavoratore” non esiste, ma è comunque giusto ascoltare se le sue lamentele corrispondono a un diritto negato. A volte si presenta qualcuno che si definisce mobbizzato producendo copiosa documentazione giornalistica e talvolta giurisprudenziale che descrive puntualmente tutti i soprusi di cui si dichiara vittima e si mostra perfettamente consapevole dei vantaggi che potrebbe ricavare da un accertamento giudiziale sulla sua situazione. Non è raro che il consiglio legale che va cercando è, in prima battuta, se gli conviene “mettersi in malattia”. Poi ti arriva una persona che parla di tutt’altre cose e magari ad un certo punto scoppia a piangere dicendo di volersi dimettere: solo a quel punto, dopo un serrato interrogatorio e vincendo le sue resistenze, emerge un quadro di vere vessazioni le cui conseguenze di danno alla salute sono sotto i tuoi occhi. Come fare a far capire al giudice, che legge – quantomeno nella prima fase – solo “le carte”, che la seconda situazione è davvero degna di tutela e non c’entra niente con la prima? A volte è letteralmente impossibile, per la rigida giurisprudenza sull’onere della prova che comporta l’eterna non coincidenza (salvo alcuni casi) tra diritto e giustizia.  Ma almeno il processo del lavoro, a differenza da quello ordinario civile, consente al giudice monocratico di primo grado di veder in faccia le persone e, in teoria, di ascoltarle dedicando loro la dovuta attenzione. Che sarà comunque insufficiente perché necessariamente proporzionata al tempo a disposizione.

3. IL GIUDICE

Proviamo a descrivere al cliente quello che capiterà alla prima udienza, cosa si troverà davanti: una persona sommersa da fascicoli dietro una normale scrivania in una normale stanza che, teoricamente, ha letto gli atti e quindi dovrebbe conoscere il suo caso. Gli suggeriamo ciò che dovrà dire (“confermo il ricorso”) e gli prospettiamo l’astratta possibilità di replicare, brevemente, ad alcune cose che avrà letto nella memoria di costituzione avversaria che lo hanno particolarmente irritato. Ma siamo consapevoli che lo scenario che si troverà davanti dipenderà soprattutto dalla personalità del giudice e dal suo umore, e sarà indispensabile, per l’avvocato, trovare il giusto approccio, sollecitando l’attenzione del giudice – propenso a ritenere che tutto quello che diremo gli comporterà un’insopportabile perdita di tempo – sulle cose veramente essenziali. E raggiungeremo un risultato importante se e quando il giudice solleverà i propri occhi dal fascicolo per guardare in faccia il nostro cliente, perché quello è il momento in cui un numero di ruolo si trasforma in una persona.

Diverso è l’approccio dei singoli magistrati rispetto al tentativo di conciliazione: non tutti comprendono quanto noi avvocati apprezziamo un intervento attivo che non si limiti a proporre la soluzione intermedia tra le posizioni delle rispettive parti (anche se in molti casi persino questa banale soluzione risulta essere ottimale). Una soluzione transattiva prospettata da chi ha l’autorità ed il potere di decidere accogliendo o respingendo integralmente il ricorso è in grado di spostare equilibri asseritamente cristallizzati e di convincere le parti più di quanto gli avvocati non siano riuscito a fare con i rispettivi clienti. Essi, infatti, pronti a sospettare strane collusioni a fronte di  rapporti appena cordiali tra gli avvocati avversari, si sentono rassicurati  e intimoriti a fronte dell’autorevolezza e la terzietà del giudice, e con fatica respingono la sua proposta, specie se l’avvocato gli suggerisce di accettarla.

Se invece il processo deve essere celebrato, la causa assume caratteristiche diverse perché si modella sulla personalità del giudice: ci sarà quello che conduce l’istruttoria leggendo pedissequamente i capitoli di prova e quello che, invece, li rielaborerà enucleando le questioni che ritiene essenziali e concentrando le sue domande su di esse. La durata delle prove (e delle relative udienze) dipende, prevalentemente, dalla capacità del magistrato di gestire l’istruttoria.  Comunque tutti gli attori della commedia sanno che la verità processuale che emergerà all’esito delle prove potrebbe discostarsi molto dalla verità vera, ma la considerano un’inevitabile conseguenza di un mondo imperfetto.

4. IL PROCESSO

4.1 IL PROCESSO DEL LAVORO OGGI

Come si è detto, il modello processuale previsto dal legislatore del 1973 dopo meno di venti anni si è inceppato, ma non certo perché esso fosse malfatto: continuo a pensare, al contrario, che per arrivare presto e bene ad una decisione sia necessario imporre alle parti di “mostrare tutte le carte” rispettivamente  con l’atto introduttivo e con la memoria difensiva da depositare dieci giorni prima dell’udienza; rigidi termini di decadenza e previsione di una prima (e potenzialmente  unica) udienza in cui venga svolto un serio tentativo di conciliazione da parte di un giudice munito di ampi poteri istruttori;  fallita la conciliazione, una celere istruttoria – se necessaria – esperita in udienze  ravvicinate (nel caso non sia possibile farlo in unica udienza), con gli avvocati ed il giudice che hanno ben presente la causa proprio in ragione della sua rapida trattazione; una discussione orale che porta alla lettura di un dispositivo provvisoriamente esecutivo (previo eventuale deposito di note autorizzate in caso di particolare complessità dell’istruttoria).

Ho ripetuto, banalmente, delle regole scritte da oltre quarant’anni alle quali l’ordinamento riconosce particolare valenza, tanto che il rito del lavoro è rimasto, insieme con il rito ordinario di cognizione e il rito sommario di cognizione, uno dei soli tre modelli processuali esistenti nell’ordinamento processuale civile[4]. Anzi, personalmente ritengo che dovrebbe essere ilmodello unico per ogni ordinario processo civile. Le rare volte che  devo seguirne uno, tra prima, seconda, terza memoria ex art. 183 c.p.c., udienza di precisazione delle conclusioni con concessione dei termini per ulteriori memorie e repliche, mi domando quanta perversione ci voglia per concepire tanta inutile attività.

Ma perché il rito del lavoro possa tornare ad essere valido ed attuale “andrebbe rivitalizzato e ricondotto al suo spirito originario, innanzi tutto con una robusta iniezione di mezzi e risorse nonché con misure che perseguano l’efficienza in funzione della tutela e non a scapito di questa”[5].

Forse potrebbe essere sufficiente stabilire, statisticamente, quanto ruolo può reggere un giudice rispettando il rito, e quindi –  fermi restando i “controlli di produttività”, se leciti e ragionevoli –  fissare un numero massimo di cause da trattare ogni anno e – se risulterà necessario, anche alla luce di quanto dirò in seguito – adeguare conseguentemente l’organico dei magistrati (e dei cancellieri). Il “ricavo” in termini di giustizia non più negata sarebbe certamente superiore ai costi.

4.2 IL RITO FORNERO

L’unico aspetto positivo del cd. “rito Fornero” è stato quello di aver effettivamente accelerato la trattazione delle cause in materia di licenziamento (con applicazione dell’art. 18) se è vero – come è vero – che in poco più di due anni i primi licenziamenti intimati successivamente al 18 luglio 2012 sono già stati decisi in cassazione, dopo le due fasi di primo grado e il reclamo/appello.

Per il resto l’incertezza interpretativa su tantissime questioni è stata foriera di inutili duplicazioni di cause, in certi casi per ridurre il rischio di eventuali dichiarazioni di inammissibilità, in altri per le domande diverse dalla reintegra[6].

Devo confessare che all’inizio l’idea di un giudizio sommario scritto sulla falsariga dell’art. 28 legge 300/70 (procedimento che trovo al contrario perfetto per le finalità che si prefigge) mi aveva persino allettato, salvo poi rendermi subito conto come esso pregiudichi consolidate prassi virtuose, quali ad esempio l’attenzione al rispetto dei termini di decadenza per le rispettive istanze istruttorie: nella fase sommaria tutto è permesso, costituirsi il giorno dell’udienza, presentare nuovi documenti, proporre nuove prove e – se non lo si è fatto e magari si è rimasti colpevolmente contumaci – forse ricominciare da capo nel giudizio di opposizione.

Penso che l’unica soluzione sia abolirlo, prevedendo per l’impugnazione del licenziamento un 700 senza il requisito del periculum ovvero una esplicita, doverosa, rigida applicazione dei tempi del rito del lavoro con “corsia preferenziale” e/o riserva di apposita udienza di trattazione esclusiva.

4.3 I COSTI DELLA GIUSTIZIA

Il processo del lavoro del 1973, oltre che essere rapido ed efficiente, doveva essere gratuito, ma anche quest’ultima caratteristica è venuta meno, innanzi tutto a seguito dell’introduzione (ed estensione alle cause di lavoro) del contributo unificato che, com’è noto, ha subito in pochi anni, continui incrementi[7]

A ciò si aggiunga la recente, ennesima, modifica dell’art. 92 c.p.c.[8], già modificato dalla legge n. 69 del 2009 che aveva stabilito che la compensazione delle spese potesse avvenire solo in presenza di “altre gravi ed eccezionali ragioni” anziché di “giusti motivi” (che comunque, dopo la legge n. 51 del 2006, dovevano essere “esplicitamente indicati nella motivazione”).

L’ultima riforma intende evitare qualsiasi possibilità di compensazione al di fuori dei casi di controversie in cui la questione sia “assolutamente” nuova o vi sia mutamento della giurisprudenza. Ma nella maggior parte dei processi le sentenze si basano sui fatti accertati (o che non si è riusciti ad accertare), più che su questioni “di diritto”.

Il contenzioso delle cause di lavoro è già in forte, progressivo, calo[9]. Dal 12 dicembre 2014 in poi (data di entrata in vigore della nuova disposizione) gli avvocati dei lavoratori dovranno informare i clienti che, di fronte ad una causa dall’esito incerto (quale non lo è?), in caso di sconfitta i giudici dovranno condannarli a pagare migliaia di euro di spese legali, stante la necessaria applicazione dei parametri professionali introdotti dal D.M. n. 55/2014. E la metà di loro rinuncia in partenza, considerando che già molti giudici riservano al lavoratore soccombente un particolare accanimento, in certi casi persino in misura superiore alle condanne nei confronti del datore di lavoro (a volte si colpisce il cliente per punire errori od omissioni degli avvocati).

Inoltre, paradossalmente, anche a “parità di liquidazione”, per le imprese gli oneri delle spese legali sono inferiori rispetto a quelle che sostiene un lavoratore, perché le prime hanno la possibilità di inserirli in bilancio e di “scaricare” il costo dell’IVA.

Il fatto è che il codice di procedura, nella sua logica di generale e astratto buon senso (chi perde paga), non considera che “le parti” del processo del lavoro sono in posizione di disparità di mezzi e non possono pertanto essere trattate alla stessa maniera, come l’articolo 3 secondo comma Costituzione dovrebbe insegnare[10].

Anzi, delle due parti è (quasi) sempre una costretta a prendere l’iniziativa giudiziale se intende rivendicare un diritto, anche quando può non essere, in partenza, in una situazione di piena conoscenza di tutti gli elementi utili per la decisione: si pensi, ad esempio, a una causa di demansionamento o denunciate vessazioni, in cui l’onere della prova orale in capo al lavoratore/ricorrente è affidato alla testimonianza di colleghi ancora in forza, e quindi facilmente condizionabili; oppure a una causa di licenziamento per giustificato motivo oggettivo in cui il quadro complessivo potrà darsi all’esito del giudizio, dopo che il datore di lavoro avrà assolto l’onere probatorio che incombe su di lui.

Occorre anche tenere conto del fatto che nel rapporto di lavoro le parti non sono in posizione di parità, e non solo dal punto di vista economico; infatti, con l’esercizio dei poteri gerarchici e disciplinari il datore in pratica è autorizzato a farsi giustizia da sé, e il dipendente per reagire a quella che ritiene un’ingiustizia subita non ha altra strada che ricorrere al giudice.

E, come se non bastasse, l’ultima riforma dell’art. 92 c.p.c. si inserisce in un contesto normativo di ulteriori limiti per ridurre le impugnazioni dei provvedimenti, dai contributi unificati pagati due volte in caso di soccombenza, al mancato esonero dal contributo unificato (peraltro assai elevato) nei giudizi di Cassazione, fino alle “udienze filtro” il cui lessico – come è stato ricordato[1] – sembra lanciare un messaggio molto esplicito: il ricorso alla giustizia nuoce gravemente alla salute, digli di smettere!

Conclusivamente, rispetto alle modifiche delle disposizioni in materia di compensazione di spese che ignorano le peculiarità del rapporto di lavoro, si danno due possibilità.

La prima è che si sia trattato di una “svista” del legislatore, che, una volta informato e sensibilizzato, provvederà prontamente a porvi rimedio[2].

La seconda è che questo provvedimento sia l’inquietante completamento di un più complesso disegno – che passa attraverso la riforma del mercato del lavoro – secondo cui la ripresa dell’economia e lo sviluppo possano darsi solo con una manodopera demansionata, sottopagata, videosorvegliata e facilmente licenziabile senza la sgradevole interferenza della magistratura. In questa seconda ipotesi – che rischia di allontanare definitivamente dall’accesso alla tutela giudiziaria cittadini che già hanno subito, nel corso di un rapporto giuridico non paritario, sostanziali ingiustizie – sarà necessaria ogni iniziativa utile coinvolgendo, se necessario, la Corte Costituzionale o la stessa CEDU, per salvaguardare quegli interessi di rilevanza costituzionale violati che la norma processuale dovrebbe invece garantire.