Licenziamenti disciplinari e contrattazione collettiva tra realtà e immaginazione

di Alberto Piccinini
avvocato del Foro di Bologna, giuslavorista

Note critiche a proposito della sentenza Cass., Sezione Lavoro, n. 12365 del 9 maggio 2019
La sentenza della Cassazione n. 12365/2019 (Fonte: www.italgiure.giustizia.it)

Pubblicato in: http://questionegiustizia.it/articolo/licenziamenti-disciplinari-e-contrattazione-collettiva-tra-realta-e-immaginazione_23-07-2019.php

1. Lo stato dell’arte

La sanzione della reintegrazione nel posto di lavoro come conseguenza del licenziamento illegittimo ha subito un notevole ridimensionamento dopo l’entrata in vigore della cd. legge Fornero (l. n. 92/2012) e, ancor più, dopo il Jobs Act (nello specifico d.lgs. n. 23/2015).

In particolare, per quanto riguarda il licenziamento disciplinare, la prima la prevede solo in due ipotesi:

a) in caso di «insussistenza del fatto»;

b) quando «il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili».

Sull’ipotesi della sussistenza o meno del fatto e sulla sua “materialità”, dopo tanto dibattito [1] si è pervenuti ad un approdo definitivo, riassunto nel principio secondo cui «l’insussistenza del fatto contestato, di cui all’art. 18 St. Lav. come modificato dall’art. 1 comma 42 della l. n. 92 del 2012, comprende l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità» (Cass. 23 maggio 2019 n. 14054, che cita Cass. 20540/2015; Cass. 18418/2016; Cass. 11322/2018).

Quindi, anche se sotto il profilo lessicale può apparire paradossale che venga considerato insussistente un fatto sussistente, ciò avviene quando esso non ha rilevanza disciplinare.

Ma v’è di più: Il principio si è così consolidato da essersi esteso anche agli assunti dopo il 7 marzo 2015 in regime di «tutele crescenti», per i quali il legislatore delegato, con l’intenzione di porre fine alla querelle interpretativa sul testo del nuovo art. 18 della legge 300/70, aveva espressamente parlato di «insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore» [2].

Ignorando la formulazione letterale (e, evidentemente, l’intenzione di chi ha elaborato quel testo) il supremo Collegio ha affermato che «ai fini della pronuncia di cui all’art. 3 comma 2, D.lgs. nr. 23 del 2015, l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare» (Cass. 8 maggio 2019, n. 12174).

Va, perciò, considerato materialmente insussistente anche un fatto materialmente sussistente, se non è antigiuridico.

Sotto questo profilo può conclusivamente dirsi che la citata giurisprudenza di legittimità, nel prevedere un giudizio di rilevanza disciplinare da parte del giudice, ne ha ampliato i poteri discrezionali, assestando un ulteriore colpo all’impianto del Jobs Act rispetto a quello, quasi mortale, inferto dalla Corte costituzionale con la sentenza 26 settembre 2018 n. 194.

Con tale pronuncia si è dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 3 comma 2 del d.lgs 23/2015 con riferimento agli automatismi che avrebbero dovuto essere necessariamente applicati per sanzionare il recesso (illegittimo) da un contratto «a tutele crescenti»: due mesi per ogni anno di servizio, con misure minime e massime che vanno, per i datori di lavoro che occupano più di 15 dipendenti, rispettivamente da sei a trentasei mensilità. La Corte ha infatti stabilito che, oltre al criterio dell’anzianità di servizio, il giudice debba considerare anche altri fattori, come il numero dei dipendenti occupati, le dimensioni dell’attività economica, il comportamento e le condizioni delle parti.

2. Intervento del giudice nella valutazione di fatti di scarsa (ma non inesistente) rilevanza disciplinare

Ma tale approdo non può ritenersi esauriente, rimanendo una zona grigia in cui restano da definire i confini di intervento del giudice per le ipotesi in cui il fatto sussiste, ha rilevanza disciplinare, l’inadempimento è di scarsa importanza, ma non è espressamente sanzionato con un provvedimento conservativo.

La legge Fornero, prevedendo la reintegrazione nel caso di condotte previste e sanzionate dal contratto collettivo con provvedimenti conservativi ha, sin dalle sue prime applicazioni, sollevato il dubbio se debba esistere una previsione esplicita della specifica mancanza da parte del Ccnl di riferimento o se il giudice possa utilizzare le diverse previsioni come paramento per una valutazione di proporzionalità, eventualmente attraverso una interpretazione analogica o estensiva. Ciò in ragione del fatto che nessun Ccnl – come è intuibile – contemplava e contempla ogni comportamento sanzionabile di minore rilevanza.

E può apparire strano che a tanto struggersi sulle sanzioni di minore entità non corrisponda analogo atteggiamento per le sanzioni espulsive. Il supremo Collegio, infatti, da un lato dà atto che «con la predisposizione del codice disciplinare, sebbene di solito in modo generico e meramente esemplificativo, l’autonomia collettiva individua infatti il limite di tollerabilità e la soglia di gravità delle violazioni degli artt. 2104 e 2015 c.c. in quel determinato momento storico ed in quel contesto aziendale» [3].

Ma, dopo aver riconosciuto il carattere «meramente esemplificativo» del codice disciplinare e, quindi, la non vincolatività della tipizzazione delle fattispecie previste dal contratto collettivo, ed avere affermato che «la scala valoriale ivi recepita deve costituire uno dei parametri cui occorre fare riferimento» limita tale approccio all’«individuazione delle condotte costituenti giusta causa di recesso … per riempire di contenuto la clausola generale dell’art. 2119 c.c.» [4].

Se, quindi, per la massima sanzione espulsiva viene dato per scontato che le ipotesi indicate dai contratti collettivi abbiano valenza meramente esemplificativa (sul presupposto che la nozione di giusta causa è nozione legale) [5] più controverso è se sia ugualmente possibile la tutela reintegratoria anche nel caso in cui una fattispecie non rientra tra le precise tipizzazioni contrattuali di sanzioni conservative [6].

3. Il più recente orientamento della Corte di cassazione sulla espressa previsione di sanzioni conservative

Desta grande preoccupazione la posizione che sta assumendo la giurisprudenza di legittimità, dopo che numerosi giudici di merito avevano ritenuto di non limitare la tutela reintegratoria alle sole ipotesi espressamente individuate dalla contrattazione collettiva come suscettibili di sanzione conservativa [7].

A partire dalla sentenza n. 13178/2017 laddove, la suprema Corte, dopo aver invitato l’interprete ad avere «un’ottica più completa e articolata rispetto al passato» e ad accertare, una volta esclusa la sussistenza della giusta causa e giustificato motivo, «anche il grado di divergenza della condotta datoriale dal modello legale e contrattuale legittimante» conclude affermando che la reintegrazione ai sensi del comma 4 dell’art. 18 è possibile «se la sanzione adottata risulti dalle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili» [8].

Una adesione ancora più esplicita ad una interpretazione restrittiva della norma viene dalla sentenza 9 maggio 2019, n. 12365 (Pres. Di Cerbo; est. Boghetich) [9] con la quale il supremo Collegio ha cassato la decisione della Corte d’appello di Trieste che aveva riconosciuto il diritto alla reintegra ex art. 18 quarto comma l. 300/1970 di un lavoratore sorpreso addormentato durante il turno di lavoro notturno, considerando la sua condotta riconducibile nell’alveo della fattispecie costituita dal cd. “abbandono del posto di lavoro”, punibile dal Ccnl Industria Metalmeccanica con sanzione conservativa, statuendo il principio di diritto secondo cui «non può dirsi consentito al giudice, in presenza di una condotta accertata che non rientri in una di quelle descritte dai contratti collettivi ovvero dai codici disciplinari come punibili con sanzione conservativa, applicare la tutela reintegratoria operando una estensione non consentita (…) al caso non previsto sul presupposto del ritenuto pari disvalore disciplinare».

In altri termini se la condotta posta concretamente in essere – rilevante sotto il profilo disciplinare ma di modesta portata – non coincide esattamente con una delle specifiche previsioni attributiva di una sanzione conservativa, al giudice viene precluso un giudizio di disvalore ai fini della reintegrazione.

Per approdare a tale convincimento la Corte ricorda, in primis, l’esclusione del ricorso all’applicazione analogica, «procedimento di integrazione ermeneutica consentito, ex art. 12 preleggi, con esclusivo riferimento agli atti aventi forza o valore di legge (in termini Cass. 30420 del 2017)» stante la natura contrattuale delle disposizioni del Ccnl.

Quanto all’interpretazione estensiva la sentenza, richiamando Cass. n. 9560 del 2017 ne ammette, in linea generale, il ricorso, consentito «ai sensi dell’art. 1365 c.c., per estendere un patto relativo ad un caso non espressamente contemplato tra le parti». Parimenti riconosce «che la norma da ultimo citata consenta l’interpretazione estensiva di clausole contrattuali solo ove risulti “l’inadeguatezza per difetto” dell’espressione letterale adottata dalle parti rispetto alla loro volontà, inadeguatezza tradottasi in un contenuto carente rispetto all’intenzione. In tale ipotesi, l’interprete deve tenere presenti le conseguenze normali volute dalle parti stesse con l’elencazione esemplificativa dei casi menzionati e verificare se sia possibile ricomprendere nella previsione contrattuale ipotesi non contemplate nell’esemplificazione, attenendosi, nel compimento di tale operazione ermeneutica, al criterio di ragionevolezza imposto dalla medesima norma».

Ma, dopo tali condivisibili premesse, il ragionamento della Corte dirotta verso opposte conclusioni, invocando il dovere dell’interprete di adottare «una particolare severità» in un contesto in cui troverebbe applicazione il principio generale del rapporto regola-eccezione: la reintegrazione, nel nostro caso, sarebbe l’eccezione rispetto alla regola dell’indennizzo.

È proprio in questo passaggio che, a mio avviso, la Corte dimostra un preoccupante scollamento – che è forse solo indifferenza – nei confronti della concreta realtà della contrattazione collettiva [10].

4. Le previsioni di sanzioni conservative da parte dei Ccnl

Quando è intervenuta la legge Fornero le previsioni contrattuali riportavano da decenni, tralatiziamente, le stesse formule – differenziate nei diversi settori ma analoghe nella sostanza – per i provvedimenti conservativi e per il licenziamento.

E può certamente escludersi che la volontà delle parti sociali, nell’individuare le specifiche condotte, mirasse ad attribuire loro un carattere tassativo ai fini della applicazione o esclusione della sanzione reintegratoria. I firmatari dei Ccnl non si sarebbero infatti potuti porre un problema che prima della legge 92/2012 era inesistente: se il giudice, utilizzando il criterio di proporzionalità di cui all’art. 2106 cc, valutava che il provvedimento rientrasse tra i primi, dichiarava privo di giusta causa o giustificato motivo il licenziamento disponendo la reintegrazione.

Nonostante i solenni proclami per cui la legge Fornero valorizzerebbe la contrattazione collettiva, quest’ultima non ha subito gli ipotizzati “adattamenti” alla stessa: ma ciò è accaduto per il semplice fatto che in occasione dei rinnovi le parti sociali concentrano la loro attenzione su alcuni grandi temi, trascurando “dettagli” come quello di estendere le previsioni contrattuali che regolamentano le sanzioni conservative.

Sarebbe stata comunque una mission impossible poter prevedere minuziosamente tutti i comportamenti sanzionabili con provvedimenti disciplinari conservativi, essendoci, evidentemente, più cose in cielo e in terra di quante ne possa contemplare la filosofia dei contratti collettivi.

Le molteplici, differenziate casistiche corrispondono alla fantasia di qualche sindacalista del settore che ha provato ad immaginarsi (nei limiti della sua immaginazione) alcune ipotesi di lieve inadempimento contrattuale, senza alcuna presunzione di esaustività. E certamente non può trarsi dalla volontà delle parti sociali contraenti alcuna intenzione di far conseguire una sanzione di tipo indennitario dai comportamenti meno gravi per i quali sono previsti, a mero titolo esemplificativo, provvedimenti disciplinari conservativi: l’aggettivo stesso “conservativo” sta ad indicare la continuità del rapporto, e non la sua risoluzione.

5. Le comunicazioni tra diritto e società

Ed allora occorre fare uno sforzo di concretezza, seguendo l’insegnamento di un grande giurista del lavoro che ci rammentava come «L’interprete somiglia a un ingegnere che edifica, con i diversi materiali che gli offre il linguaggio, i ponti sui quali scorrono le comunicazioni tra diritto e società» [11].

Il giudice, se vuole che il diritto comunichi con la società (e, mi verrebbe da dire, con il buon senso) [12], deve tenere conto del fatto che il principio di proporzionalità, che sta a monte della graduata articolazione di sanzioni da parte di quasi tutti i Ccnl, è implicito nella stessa previsione di condotte punibili con sanzioni sempre più pesanti, sino ad arrivare al licenziamento.

In realtà solo alcuni Ccnl avevano (ed hanno confermato) clausole che contengono formule generiche: in tali ipotesi non dovrebbe dubitarsi che sia consentito all’interprete di esercitare una valutazione di proporzionalità applicando il contratto.

Si veda, ad esempio, all’art. 9 lett. l) Sezione quarta del Ccnl Metalmeccanici aziende industriali che prevede «ammonizioni scritte, multe e sospensioni» per chi, al di fuori delle ipotesi elencate nelle altre lettere (con tutta evidenza a titolo meramente esemplificativo) «in altro modo trasgredisca l’osservanza del presente contratto o commetta qualsiasi mancanza che porti pregiudizio alla disciplina, alla morale, all’igiene ed alla sicurezza dello stabilimento» [13].

Ma c’è da dire che, anche negli ultimi rinnovi contrattuali, pochissimi contratti hanno recepito, nella formulazione delle diverse mancanze punite con sanzioni conservative, l’esigenza di contrastare, per quanto possibile, l’interpretazione restrittiva proposta dalla citata decisione.

Un esempio virtuoso – non sono in grado di dire con quanta consapevolezza – lo si può rinvenire nel Ccnl trasporti merci e logistica il cui articolo 32 lett. b) (provvedimenti disciplinari) al punto 1) elenca i diversi provvedimenti disciplinari conservativi (rimprovero verbale, rimprovero scritto, multa e sospensione dal servizio e dalla retribuzione); al punto 2) individua diversi comportamenti, specificando che l’elenco è «a titolo indicativo»; al punto 4) dice esplicitamente che: «Nei casi non elencati le sanzioni saranno applicate riferendosi per analogia di gravità a quelli elencati».

Per quanto non ci si trovi di fronte alla previsione “di un fatto”, credo che con una simile formulazione sarebbe difficile per l’interprete negare quella valutazione sulla gravità dello stesso fondata su un criterio comparativo con i “casi elencati”. Né può attribuirsi eccessiva importanza al riferimento “atecnico” all’analogia anziché all’interpretazione estensiva. Trattasi, a parer mio, di una disquisizione dogmatica opinabile, non essendo i due criteri, al di là di come vengono battezzati, così difformi l’uno dall’altro e meritando il diritto del lavoro un approccio pragmatico più vicino alla realtà con cui si misura.

Per questo motivo auspico che la Corte di cassazione abbia un ripensamento rispetto all’interpretazione della legge n. 92/2012, nella parte relativa alle previsioni contrattuali delle sanzioni conservative, con uno sforzo analogo a quello messo in campo sul concetto di “fatto materiale” [14].

L’orientamento che si sta consolidando presso il supremo Collegio suggerisce una sorta di schizofrenia: una valutazione che non deve «prescindere dalla considerazione del contratto collettivo e dalla scala valoriale ivi espressa nella individuazione delle ipotesi di rilievo disciplinare e nella relativa graduazione delle sanzioni» [15], che però deve arrestarsi alla sussistenza della giusta causa e giustificato motivo e non può indagare se una determinata condotta rientri, per equivalente, nella scala valoriale prevista per le sanzioni conservative.

Non pare rispondere a principi di ragionevolezza ipotizzare che, nella stessa causa in cui si discute della proporzionalità o meno di un licenziamento disciplinare, per quanto riguarda le tipizzazioni del licenziamento sia «consentita» l’estensione «al caso non previsto sul presupposto del ritenuto pari disvalore disciplinare» e nel contempo negata per le tipizzazioni dei provvedimenti conservativi.

Occorre, invece, riconoscere che i contratti collettivi nell’individuare le ipotesi di rilievo disciplinare adottano, appunto (solo) una scala valoriale senza alcuna pretesa di esaustività, e conseguentemente consentire «l’apprezzamento del giudice ex art. 2106 c.c. per rimediare a lacune, ambiguità ed indeterminatezza delle fonti disciplinari» [16], e ciò anche in assenza di supporti contrattuali e/o di clausole di chiusura analoghe a quelle citate volte a disciplinare le indefinite e indefinibili condotte illecite che si sottraggono, per le loro peculiarità, a una preventiva catalogazione.

Un simile approccio è possibile, a nostro avviso, sviluppando i principi in materia di interpretazione estensiva di Cass. n. 9560 del 2017 richiamati dalla sentenza qui criticata, Cass. n. 12365/2019.

È infatti evidente che nei Ccnl l’espressione letterale adottata dalle parti sociali nell’elencazione delle infrazioni minori non può certo riferirsi ad ipotesi “tassative”: si concretizza, quindi, la richiamata «inadeguatezza per difetto dell’espressione letterale rispetto alla volontà delle parti», derivandone che «l’interprete deve tenere presenti le conseguenze normali volute dalle parti stesse con l’elencazione esemplificativa dei casi menzionati» e, doverosamente, «verificare se sia possibile ricomprendere nella previsione contrattuale ipotesi non contemplate nell’esemplificazione, attenendosi … al criterio di ragionevolezza…».

Cass. n. 12365/2019, anziché effettuare tale verifica “con particolare severità” cercando motivi per un’ interpretazione restrittiva, avrebbe dovuto fare il contrario, rimanendo nei binari di un criterio di ragionevolezza ed evitando il rischio di allontanarsi dal «principio di civiltà che promana dalla direttiva di proporzionalità in materia di licenziamento disciplinare che è codificato nell’art. 2106 c.c. ma costituzionalizzata negli artt. 3 e 4 della Costituzione; e senza controllo del giudice sulla legittimità astratta della previsione disciplinare potrebbe prodursi ogni sorta di irrazionalità ed ingiustizia» [17].

E ciò in coerenza con i principi enunciati dal medesimo Collegio che ha valorizzato, in una successiva sentenza, «il parametro valutativo individuato dall’autonomia collettiva», in quanto «il codice disciplinare … rappresenta il limite di tollerabilità e la soglia di gravità delle violazioni degli artt. 2104 e 2105 cod. civ.» [18].

Se questa è la funzione del codice disciplinare (e con la citata sentenza si censura l’aver trascurato, da parte della Corte distrettuale, il «parametro valutativo» del Ccnl), è davvero difficile comprendere il senso e la razionalità di un principio – ripetuto come un mantra dalla giurisprudenza e da certa dottrina – secondo cui nella stessa causa in cui si discute dello stesso licenziamento disciplinare la contrattazione collettiva fornisce tipizzazioni aventi valore, ai fini della reintegra, esclusivamente esemplificativo per le sanzioni disciplinari espulsive, e tassativo per quelle conservative.

L’interpretazione estensiva, consentita sulla base delle previsioni di cui dall’art. 1365 cc, richiamato da Cass. n. 9560/2017, suggerirebbe all’interprete, in caso di genericità e ampiezza delle formule delle declaratorie dei Ccnl e facendo ricorso ad un criterio di “ragionevolezza”, di includere i casi non espressamente previsti dal contratto collettivo ai fini dell’applicazione di una sanzione conservativa [19]. Ciò che la pronuncia privilegia è, infatti, la volontà dei pattiscenti, volontà che, a parere di chi scrive, non può essere superata invocando il richiamato mutato contesto normativo e in forza di una pretesa applicazione dell’asserito principio generale regola-eccezione (indennizzo-reintegra), che non può prevalere sui criteri generali di interpretazione dei contratti.

La pretesa «severità interpretativa» raccomandata dalla Corte nella pronuncia n. 12365/2019, rappresenta, quindi, una forzatura, che può solo condurre ad una irrazionale disparità di trattamento, ad una non omogeneità di disciplina – con violazione del principio di uguaglianza – tra comportamenti non gravi, puniti con sanzioni conservative dal contratto collettivo e dal codice (con diritto alla reintegrazione), e fatti di pari rilevanza disciplinare ma non espressamente contemplati dal Ccnl. Questi ultimi, pur non essendo di gravità tale da legittimare il licenziamento ai sensi dell’art. 2106 cc, non attribuirebbero al lavoratore il diritto alla ricostituzione del rapporto di lavoro [20].

6. Dubbi di costituzionalità [21]

Quando la disuguaglianza coincide con l’irragionevolezza sussistono fondati sospetti di incostituzionalità, assumendo l’irragionevolezza «un rilievo ancor maggiore alla luce del particolare valore che la Costituzione attribuisce al lavoro (artt. 1, primo comma, 4 e 35 Cost.), per realizzare un pieno sviluppo della personalità umana (sentenza n. 163 del 1983, punto 6. del Considerato in diritto)» [22].

L’interpretazione restrittiva dell’art. 18 legge n. 300/70 con riferimento alle sanzioni conservative comporta una irrazionalità della disciplina e violazione del principio di effettività della tutela del lavoro, in quanto consente di rimettere ad una mera classificazione disciplinare collettiva o addirittura unilaterale, priva di qualsiasi esaustività, la continuazione de facto del rapporto [23].

Come è stato giustamente osservato «pensare che contratti collettivi di diritto comune non qualificati neppure dall’essere stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi, o addirittura codici disciplinari unilaterali, siano testi non interpretabili e non sindacabili dal giudice costituisce un unicum certo gravato da più di un sospetto di incostituzionalità; e se sono interpretabili e sindacabili, non sembra aversi criterio migliore cui far ricorso di quello di proporzionalità» [24].

Conclusivamente dovrebbe dubitarsi della costituzionalità dell’art. 18 St. Lav. come modificato dall’art. 1 comma 42 della legge n. 92 del 2012, nella parte in cui prevede la reintegrazione quando «il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili», se interpretato nel senso di escludere che dette previsioni possano costituire un parametro valutativo di proporzionalità ex art. 2106 cc.